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Le Dossier

La science à la barre

Science at the bar
Rainer Maria Kiesow
p. 199-208

Résumés

La relation entre droit et science forme une histoire complexe. Le droit, une science ? La science, un combat d’arguments comme dans le droit ? Et la vérité là-dedans ? De nos jours les illusions et les espérances dans le domaine du droit et des sciences se trouvent radicalisées par la prolifération des expertises scientifiques dans les procès. La question de la science dans le droit ou du droit dans la science est ainsi procéduralisée dans un champ de lutte qui voit nécessairement à la fin une décision surgir. Cette décision juridictionnelle ne peut être qu’ignorante de la vérité scientifique car le juge tranche dans une nuit de non-savoir que le scientifique expert ne pourra pas éclairer, sauf s’il se mettait lui-même à la place du juge. Ce serait la fin du droit, l’incertitude enfin tuée. La vérité aurait gain de cause. Mais avec la vie humaine, qui est disputée dans les procès, s’agit-il d’avoir (scientifiquement) raison ?

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Texte intégral

1La relation entre droit et science est exposée à une série de malentendus. On s’entend mal sur ce qu’est le droit et sur ce qu’est la science. Déjà les juristes tout comme les scientifiques ont du mal à s’accorder sur ce que serait leur propre objet et quelle serait la meilleure, la bonne, la « vraie » manière de le saisir. Les problèmes s’accroissent quand la science et le droit se trouvent confrontés, mêlés l’un à l’autre, et qu’ils s’utilisent mutuellement. La grande entreprise de « scientifisation » du droit à partir de la fin de l’Ancien Régime est un cas majeur d’une tentative pour récupérer des certitudes en recourant au modèle scientifique des nouveaux naturalismes, à l’œuvre dans des disciplines universitaires d’un type inédit. La biologie fut la science phare du xixe siècle au sein des sciences naturelles, et le droit universitaire, le droit des professeurs, s’est positionné vis-à-vis de cette nouvelle fabrique de certitudes que représentaient les sciences naturelles, fondées sur l’expérimentation, la preuve, la loi, bref sur un enchaînement causal de raisons et de résultats. Le hasard des faits se trouvait ainsi arrimé à la loi naturelle dont le pouvoir suprême se déclinait à partir de la loi de l’évolution. La science naturelle a trouvé alors son apogée dans une explication universelle concernant la vie et la mort des espèces sur la planète.

Les grandes illusions

2Le droit de son côté était en difficulté face à de telles prouesses d’élucidation des phénomènes. Or, depuis toujours, c’était pourtant lui le grand manipulateur et décideur de ce qui a eu lieu, à savoir, dans sa perspective, les faits : les faits humains, aussi innombrables, divers et suspects que les faits naturels. Les décisions se succédaient pour juger ces faits de l’homme. Mais ce n’est qu’à partir du xixe siècle qu’on a tenté de le faire d’une manière « scientifique », justement pour éviter le fatras des décisions d’antan, la cacophonie de la pratique judiciaire dénoncée sans cesse, notamment par les révolutionnaires français. Le remède fut alors trouvé dans la science du droit ou, au moins une méthode scientifique pour appliquer la loi. En Allemagne, est ainsi née la Rechtswissenschaft, la science du droit, fondée sur le droit romain, lequel, en l’absence d’un code, d’un code national, était scientifiquement, donc philologiquement façonné pour pouvoir servir de base normative des temps modernes. En France, l’école de l’exégèse s’est fixé pour mission de saisir la loi donnée (les codes napoléoniens) avec la méthode de la raison scientifique. Ni la doctrine des concepts à l’allemande (comme on appelait aussi la science du droit : Begriffsjurisprudenz) ni la doctrine exégétique à la française ne sont compréhensibles en dehors du contexte des sciences naturelles naissantes à l’ère de l’industrialisation, avec un nouveau régime du savoir qui, parallèlement à la nouvelle conception de l’histoire, se décline au singulier. Finis les différents tableaux colorés de Buffon, Linné et Cuvier, finies les différentes histoires contées des rois, saints, et papes, finis les différents jugements des parlements, finies les singularités : vive le singulier tout court, la série, l’histoire, le droit, vive la méthode scientifique qui découle de la raison, d’un raisonnement rassurant dont les résultats sont susceptibles d’être reproduits et reconnus ! La raison scientifique, avec son apothéose de l’expérimentation sur laquelle on greffe une logique déductive pour arriver à un résultat explicatif, a également servi de modèle à la décision juridique – là aussi les faits sont mis en relation avec une loi (fondée sur un socle soit romano-germanique, soit napoléonien) à la manière d’une raison infaillible qui garantirait la bonne et unique décision, qui ne serait donc rien d’autre qu’une application (de la loi).

3Tout cela s’est avéré une grande illusion. Et pas seulement au cours du xxe siècle, car le scepticisme à l’égard de la scientificité de la science et du droit s’est manifesté très vite. Déjà au xixe siècle, on a bien vu que l’approche « sécuritaire » qui consistait à mettre par la voie scientifique un ordre certain (et certifié) dans les choses de la nature et de l’homme était un leurre. Non seulement les juristes, les veilleurs du droit se déchiraient dans des controverses innombrables sur la bonne « application » de la loi, donc sur la solution à donner dans les cas précis, mais encore même les sciences dures, naturelles, étaient envisagées comme « dites exactes ». Et on disait ceci et cela. Les vérités scientifiques recouvraient des opinions, plus ou moins stables, de communautés et d’individus scientifiques divers. Les débats violents sur la phrénologie (« crânologie ») ou la théorie d[e l]’évolution ne sont que des exemples parmi les plus connus de cet impossible régime unifié du savoir.

4Ce qui restait de toutes les tentatives scientifiques en droit et en science, c’était une sorte de certitude à moyen (et encore !) terme. La falsification des vérités, des croyances passées s’est installée dès l’origine de la démarche scientifique. Les scientifiques ne sont pas d’accord entre eux, il n’y a pas de fondements communs (plus ou moins certains). Déjà à l’époque de la grande expérimentation sur le vivant et l’inerte, on voyait que c’était justement l’expérimentation même, la façon d’expérimenter, de mettre ensemble les particules qui forment le dessin, le modèle, l’état de cette expérimentation – on voyait la construction de l’expérimentation. Le lieu dans lequel cette science expérimentale, cette vraie science de la vraie vie et de la vraie mort, se déroulait était le laboratoire. Et sautait aux yeux, ce que beaucoup plus tard Lorraine Daston, Karin Knorr Cetina, Bruno Latour, Helga Nowotny et bien d’autres, chacun à sa manière, auront démasqué : dans le laboratoire, on élabore. Et les élaborations sont toujours des constructions, des faits au sens qu’ils sont faits. Les élaborations scientifiques, pour le dire radicalement, sont elles aussi des récits. « LA » science est un mythe.

5« LE » droit aussi. La phase « scientifique » du droit n’était rien d’autre qu’un rêve de professeurs de droit. La jurisprudence des concepts et l’école de l’exégèse, ces enfermements de la signification des mots et des choses, n’étaient qu’une fantaisie maniaque d’une science rationnelle du droit. Celle-ci était et est démentie tous les jours – par la pratique judiciaire, les décisions des cours, qu’on appelle aussi des arrêts : des arrêts qui arrêtent, en effet, le litige dans un cas donné, mais qui alimentent précisément par cette opération d’arrêt la discussion juridique aboutissant à d’autres arrêts, lesquels résultent non seulement de l’interprétation de la loi et des faits mais aussi d’arrêts antérieurs. Dans cette mesure, dans le discours juridique donc, l’arrêt n’arrête point. Le droit, avec le système judiciaire en son centre, est une fabrique d’opinions juridiques. Cette fabrique fume tous les jours. On est loin d’une cohérence scientifique, d’une unité imaginée de la doctrine juridique qui, à son tour, est tout sauf d’accord sur ce qui est juste et injuste, légal et illégal, droit et non-droit.

6Et la loi ? Elle n’est en rien scientifique. La loi est un programme politique pour organiser, discipliner, améliorer la société. C’est cette dernière même qui se la donne. Du moins dans les sociétés démocratico-parlementaires. La loi est donc affaire de politique, elle relève du système de communication dans lequel on lutte pour le pouvoir de pouvoir imprégner la société avec ses programmes – s’ils sont votés. Le droit entre en scène quand il s’agit d’appliquer les lois. Et, on l’a vu, cette application s’avère moins une opération technique « applicable », mais plus une construction quotidienne et controversée, manipulée et façonnée par les juges dans les mains desquels la loi devient un modèle à modeler. On appelle cela aussi l’interprétation. Or déjà le vieux Johann Wolfgang Goethe, juriste entre autres qualités, savait qu’on interprète ce qu’on souhaite interpréter, qu’on prête ses propres convictions et désirs à l’interprétation. Quelle belle approche scientifique !

7Voilà donc le malentendu « génétique » de la relation entre droit et science : ni le droit ni la science ne sont scientifiques dans leurs capacités à fournir des résultats, connaissances, vérités partagés, indéniables, certains. LA science et LE droit ne sont que les hallucinations d’une certitude éphémère. Dès lors, au lieu de voir dans le droit quelque chose de scientifique, il convient de voir plutôt dans la science quelque chose de juridique : le sens y est justement toujours à construire, la recherche scientifique est pleine de jugements, de prises de positions, bref d’opinions. Le droit qui façonne l’incertitude, précisément sans la faire disparaître une fois pour toutes, le droit dans lequel le jugement d’un juge n’est rien d’autre qu’un troisième avis, après les plaidoiries des avocats des parties, bien qu’en l’espèce décisif, le droit, qui par cette façon judiciaire, donc agonale et combattive, orchestre les conflits dans la société, ce droit pourrait plutôt, à son tour, être un modèle épistémologique pour la science. Car la vérité, l’élixir de la science, est aussi discutable, à discuter, que le droit même.

Les grandes espérances

8Mais il ne s’agit là que de considérations d’ordre théorique, épistémologique, et on pourrait au fond s’interroger sur l’importance véritable de la relation droit/science, et sur son histoire complexe relevant d’une histoire des sciences qui n’intéresserait que les historiens de la science eux-mêmes.

9Il est important d’avoir ce contexte présent à l’esprit pour observer et analyser d’une manière « informée » ce qui se passe quand la science et le droit entrent en contact direct. Il faut le dire très clairement car il y a beaucoup de confusion à cet égard : ce contact ne se manifeste pas par le fait qu’il y aurait de plus en plus de lois régulant la recherche scientifique. En effet, ce dernier phénomène relève de la relation entre politique et science. Une loi permettant ou interdisant la recherche sur les cellules souches embryonnaires n’est rien d’autre que l’expression de la volonté démocratique de faire ou ne pas faire ceci ou cela. Le droit entre quant à lui en scène si un individu entreprend des recherches interdites, crée une chimère embryonnaire homme-souris ou tue un cobaye après avoir mené ses investigations imprudemment. Et le droit est sur le qui-vive lorsque c’est la science même qui est à la barre.

10Or elle l’est de nos jours constamment. Pas forcément parce que les scientifiques sont davantage poursuivis qu’autrefois. Mais parce que, sans constituer une partie au procès, la science fait de plus en plus partie du procès, notamment à travers la figure de l’expert. Avec son expertise scientifique, avec le rapport qu’il présente au juge relativement à un aspect complexe du cas, cet expert incarne la relation entre droit et science. Là où le droit est délibéré, où se trouve son centre, au sein de la cour, la science prend la parole.

11Il n’y a désormais pas un champ de la vie sociétale et des relations humaines, qui soit épargné par l’expertise. La santé est certainement un champ privilégié de ce constat : un médicament a-t-il causé la maladie, le handicap, la douleur, la mort ? L’expert est appelé à la barre pour exposer son expertise fondée sur la recherche scientifique. De même dans le cas de l’environnement : une usine, une hélice, un barrage nuit à la flore et la faune et à l’homme ? L’expert répond. De même en matière de responsabilité pénale : l’assassin avait-il toute sa tête au moment du meurtre ? L’expert le dira. On pourrait prolonger indéfiniment cette liste. Non seulement les médecins, géographes, physiciens, psychiatres, mais aussi des ingénieurs, des économistes, des historiens, des littéraires sont sollicités, et bien d’autres encore, car il n’y a pas une activité humaine qui ne soit potentiellement sous le joug du droit.

12Et ce droit, concrètement le juge, est ignorant. Complètement ignorant. Le juge qui juge ne sait rien du cancer, des ondes, des matières solubles, des moteurs, des neurones, d’Auschwitz, de l’Erika, du plagiat, du programme européen de sauvetage de l’euro, de la plomberie, du bâtiment, etc. Pourtant, le juge, qui doit juger, ne peut pas dire : « Je n’en sais rien », sous peine d’être poursuivi pour déni de justice. Le juge ne sait que ce que nous tous savons, le juge est un amateur, scientifiquement parlant un ignorant.

13Mais comment juger dans l’ignorance ? Comment oser condamner ou relâcher l’auteur d’une infraction, dédommager ou pas un individu, interdire ou non la parution d’un livre qui porterait atteinte à une personne ? Comment juger dans la nuit de l’ignorance qui est la sombre lumière habituelle du procès ? C’est là, dans cette constellation typique de tout litige que surgit la question de la preuve. Et c’est la preuve, qui aide le juge et lui permet justement de trancher. Entre l’interdiction du déni de justice (article 4 du code civil français) et la prohibition de la violation de la loi (paragraphe 339 du code pénal allemand) se déploie l’espace du jugement. Et au centre se trouve la preuve. La preuve scientifique serait certainement la reine des preuves si elle fournissait au juge[,] intrinsèquement ignorant, la vérité de ce qui s’est passé. Elle offrirait donc quasiment sur un plateau d’argent le jugement tout prêt et le juge pourrait dire : le médicament a causé le cancer chez le malade traité ; le roman est un plagiat ; la hiérarchie du personnel à Auschwitz était telle que X avait une marge de manœuvre dans ses actes. Le jugement deviendrait ainsi vraiment vrai, grâce à l’expertise scientifique des professeurs de médecine, de littérature, d’histoire, la preuve serait fournie par la science à la barre et, enfin, le droit porterait la vérité en soi.

14Cette vision d’un droit absorbé dans la vérité scientifique est bien naturellement un leurre. Et fort heureusement.

15D’abord LA vérité fait défaut au sein de la science elle-même. La science, dans quelque branche que ce soit, comporte toujours plusieurs vérités – à la façon des chercheurs impliqués. La science est une construction et les constructeurs ne sont que rarement d’accord sur ce qui est vrai.

16Cette diversification du discours de LA vérité est reflétée dans le procès judiciaire. On pourrait penser, de prime abord, que la science est une sorte de deuxième tiers dans un litige où il y aurait deux parties : le juge comme tiers tranchant et la science, avec la figure de l’expert pour dire la vérité dans le cas à juger, comme tiers secondant le juge. En bref, le tiers du tiers. Mais ce n’est guère le cas. Une expertise n’apparaît que rarement sans contre-expertise. Chaque partie au procès apporte ses propres diseurs de la vérité qui devient, par ce dédoublement, une vérité controversée. Le tiers (scientifique) se démultiplie rapidement. Le pluriel qui, il y a deux cents ans, était chassé de notre approche de la nature et du temps refait brutalement surface. Et en même temps la question de la diversité des opinions scientifiques lesquelles, justement, se révèlent être des opinions.

  • 1 Voir à ce propos les études de Sheila Jasanoff, traduites par Olivier Leclerc : Le droit et la scie (...)

17Et c’est à cause de cette situation que dans la jurisprudence relative à l’expertise scientifico-technique, les juges suprêmes ont élaboré des critères d’évaluation de l’expertise recevable, afin de disposer d’un outil pour pouvoir juger de la qualité d’expertises qui, par ailleurs, l’assaillent de tous côtés, sans qu’il puisse – dans son ignorance fondamentale – apprécier leur pertinence. Si l’on ne peut pas juger la vérité même, on espère au moins pouvoir juger les conditions de production de cette vérité. Il en résulte que, dans le catalogue des critères de la recevabilité d’une expertise scientifique, se trouvent en général les exigences suivantes1 : l’expert doit se fonder sur des résultats reconnus dans la communauté scientifique ; l’expert doit être lui-même réputé et reconnu ; l’expert doit être impartial et ne pas se trouver dans un conflit d’intérêts. Et en effet, qui s’opposerait à ces critères de bon sens, relevant de la bonne pratique scientifique ?

18Pourtant ces critères n’affectent en rien la vérité ou la fausseté d’un lien de causalité, par exemple entre un traitement médical et la naissance de bébés défigurés. Pourquoi l’expert minoritaire dans sa communauté scientifique, engagé dans une association de malades, lié à une entreprise pharmaceutique concurrente, et – pourquoi pas ? – condamné pour pédophilie, pourquoi donc cet expert marginal, intéressé, immoral et criminel, n’aurait-il pas raison s’agissant de son analyse scientifique ? La question du lien de causalité, de la preuve n’a strictement rien à voir avec la réputation et la moralité du scientifique. Quand la crédibilité, et il s’agit bien de cela, entre dans le raisonnement sur l’expertise, le mythe discursif de la vérité s’envole.

Les grandes décisions

19Et ainsi la science à la barre, le fait que ce soient des experts qui s’y trouvent au pluriel, montre, sans le vouloir, que le régime communicationnel du droit, du litige, du procès, n’est pas la vérité au sens scientifique et essentialiste du terme. En premier lieu, la vérité scientifique elle-même apparaît au pluriel. Et dans le droit, ce pluriel, et non LA science, est à la barre. Le dessin litigieux – deux parties luttant pour le droit – fait surgir des experts différents avec des expertises différentes, logiquement et respectivement favorables à chacune des parties. La vérité scientifique est un déguisement pour la prise de parti, au bénéfice de l’une ou l’autre des parties. La tentative d’accréditer ou de discréditer une des deux vérités s’éloigne de la vérité scientifique en soi.

20Et c’est ainsi que LA vérité (en tous les cas essentiellement inatteignable) devient dans un procès la vérité judiciaire. Le droit a inventé toute une série de moyens pour arriver à cette vérité qui n’est plus la vérité scientifique, bien que les scientifiques soient appelés à la barre. La charge de la preuve est l’un de ces mécanismes, à savoir le fait qu’indépendamment de la vraie vérité, c’est à l’une des parties de prouver la vérité de ce qu’elle avance. Ainsi, alors qu’en principe, c’est au patient victime d’un dommage d’établir que son médecin ne l’a pas correctement informé, la loi déplace la charge de la preuve et la fait peser sur le médecin, qui peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il avait bien informé son patient. Le législateur fait ici supporter la charge de la preuve par la partie pour laquelle cette tâche est le moins difficile : la preuve d’un fait positif est plus aisée à rapporter que celle d’un fait négatif. Un autre mécanisme (en droit privé notamment) est le fait qu’est pris en considération par le juge uniquement ce qui est présenté par les parties au procès, ce qui veut dire que la vérité ne se trouve pas à l’extérieur de la communication devant la cour, même si elle était en dehors. Le juge se borne à considérer ce qui est dit devant lui.

21Le mécanisme le plus fort de l’abstraction de toute Vérité se loge dans le pouvoir d’appréciation libre du juge. Celui-ci se fait une conviction qu’il prend comme fondement pour établir son jugement. Le caractère énigmatique – et donc non scientifique – de toute décision se montre là en plein jour. Un exemple qui, pour changer un peu, n’est pas tiré du monde médical et des sciences dites naturelles mais du monde de la science économique : la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, peu ou prou cour suprême d’Allemagne, a été amenée à plusieurs reprises à juger de la constitutionnalité de mesures concernant le « sauvetage de l’euro ». Pendant ses audiences, la science fut appelée à la barre. Et quelle science ! Nombre d’économistes défilèrent, appelés tant par les plaignants sceptiques vis-à-vis de la politique européenne et allemande concernant l’euro que par le gouvernement fédéral défendant son droit constitutionnel d’approuver la politique européenne de sauvetage de l’euro. Les économistes ont exprimé leurs avis de façon scientifique. Impossible pour les juges de comprendre, dans les détails, ce que dirent les uns et les autres. Le juriste n’a pas fait d’études d’économie, le député non plus d’ailleurs. Il est inconcevable que les juges aient été capables de juger scientifiquement ce que les experts scientifiques leur exposaient. Ils ont jugé et se sont, malgré quelques réserves, systématiquement prononcés en faveur du gouvernement. Ils ont jugé d’après leur conviction, celle d’un ignorant. Bien sûr, le jugement comporte une belle motivation, rédigée par le « service scientifique », les « collaborateurs scientifiques » des juges constitutionnels. Mais ce n’est rien d’autre que l’habillage argumentatif d’une incompréhension radicale.

22Est-ce choquant ? Est-ce choquant que le droit agisse dans une nuit d’ignorance ?

23Pas du tout. C’est la condition juridique même. Puisque le droit est appelé pour tout, il ne peut finalement rien savoir. Il peut, dans la figure du juge, juger. Et le jugement, la décision est justement le lieu par excellence du non-savoir. Car si on savait, un jugement ne serait justement plus nécessaire, il suffirait de trouver la solution. Décider dans un contexte de savoir (scientifique) est un oxymore.

24Les sociétés humaines ont compris, apparemment assez tôt, depuis qu’il y a du droit et, plus encore peut-être, depuis le temps de l’hyper-positivisme juridique permettant de faire et de changer les lois quotidiennement, qu’il faut des instances, des institutions qui ne dépendent pas du savoir. Peut-être ont-elles compris, avons-nous compris, sans le savoir, sans intention – c’est plutôt de l’ordre de l’évolution –, et sans le faire apparaître publiquement, qu’une société du savoir, du savoir scientifique serait une société immuable, muette, totalitaire, morte. Le fait que ce grand mécanisme sociétal consistant à juger les actions des hommes, le droit donc, ne soit pas fondé sur la certitude mais sur l’incertitude qui seule autorise des décisions, des décisions prises dans la nuit de l’ignorance, a permis et permet encore la variation, le changement, l’évolution. Bien sûr, il faut aussi de la stabilité, et le discours scientifique comme celui de la vérité en sont les vecteurs. Mais grâce au droit, cette machine à produire toujours et encore incertitudes et décisions, la société peut évoluer. La force du droit est paradoxale : elle fournit sans cesse des arrêts qui n’arrêtent pas. L’incertitude est la mère du droit, et sa fille.

25Le procès accueille la science et son régime de vérité aussitôt violé par la décision, laquelle relève davantage de la trouvaille que du résultat obtenu rationnellement. Le juge, qui, après toutes les expertises du monde, ne sait rien de la psychologie du couple en instance de divorce, des particules d’amiante dans l’air, des pulsions du violeur, ce juge qui est ignorant et qui, précisément à cause de cette vertu, est capable de juger, le juge est le garant que nous ne vivons pas dans un palais de glace, scientifique, lumineux, inébranlable, calculé, mort.

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Notes

1 Voir à ce propos les études de Sheila Jasanoff, traduites par Olivier Leclerc : Le droit et la science en action, Paris, Dalloz, 2013.

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Pour citer cet article

Référence papier

Rainer Maria Kiesow, « La science à la barre », Socio, 3 | 2014, 199-208.

Référence électronique

Rainer Maria Kiesow, « La science à la barre », Socio [En ligne], 3 | 2014, mis en ligne le 25 octobre 2014, consulté le 27 juin 2017. URL : http://socio.revues.org/665 ; DOI : 10.4000/socio.665

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Auteur

Rainer Maria Kiesow

Directeur d’études à l’École des hautes études en sciences sociales, à Paris. Il est également professeur de théorie du droit à Fribourg, codirecteur et fondateur de la revue Myops. Berichte aus der Welt des Rechts (C. H. Beck, Munich) et de la revue Grief. Revue sur les mondes du droit (Dalloz et éditions de l’EHESS, Paris). Il a récemment publié L’unité du droit, Paris, Éditions de l’EHESS, 2014.
rainermariakiesow@gmail.com

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